作者简介：常鹏翱，北京大学法学院教授，博士生导师。

文章来源：《法学评论》2020年第4期

节选自作者文章《违法建筑的公法管制与私法因应》

在司法实践中，最高人民法院认为根据《城乡规划法》的相关规定，建造人对违法建筑没有物权权益，进而在“房屋租赁合同司法解释”第2条第1句规定，以违法建筑为标的物的租赁合同无效。着眼于租赁合同的合同属性，把这种见解放大，就是以违法建筑为标的物的合同无效。本文对此持不同立场，认为不能因标的物为违法建筑就径直认定合同无效，主要理由如下：

第一，正如前述，应对违法建筑的公法管制，建造人对违法建筑仍有物权权益，只不过不是不动产所有权，而是动产所有权。

第二，建造人对违法建筑有无物权，与合同的效力没有直接关联，根本理由是合同在当事人之间产生相对性的债的关系，当事人一方有无物权对合同效力没有影响，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款对此有明确表达。

第三，买受人、承租人等非建造人的一方在订立合同时不知标的物为违法建筑的，可以根据不同情况以受欺诈、重大误解等为由撤销合同，以保护自己的权益。即便不撤销合同，也不影响公法管制的实施，如主管机关仍能要求建造人限期改正、限期拆除等，非建造人一方因此遭受的损失能通过违约责任得以救济。

第四，公法管制指向违法建设行为，只要主管机关依法及时正当管制，就能消除违法建设行为的不良影响，没有必要径直认定以违法建筑为标的物的合同无效。而且，即便合同有效，也不影响公法管制的实施。当然，以违法建筑为标的物合同的确违反效力性规定或公序良俗的，自当无效，但这是法律行为判断的一般准则，与标的物是否属于违法建筑无关，如在买卖危及居民人身安全的危险建筑、租赁制作毒品的厂房、城市居民购买宅基地上的农房等情形，无论这些标的物是否违法建筑，合同均应无效。

第五，根据意思自治，当事人在合同中约定买受人或承租人自行拆除违法建筑，消除违法建设行为的负面作用，自无不可。若仍以标的物是违法建筑为由而认定合同无效，既无助于实现对违法建筑的公法管制目的，也过度干涉当事人的意思自治，没有正当性可言。

第六，即便没有前述的特别约定，建造人仍有可能在签订买卖合同或租赁合同后补办或变更规划许可，买受人、承租人在占有违法建筑后也有可能按照规划许可自行改正，从而使违法建筑成为合法建筑，此时仍否定合同的有效性，除了破坏交易的稳定性，没有任何实益。这实际表明，在签订合同或发生诉讼时，建造人没有取得规划许可或建设行为不符合规划许可的内容，不代表将来仍如此，以静止而非变动的眼光来审视有无规划许可或是否符合规划许可的内容，并据此决定合同效力，与实践情况显著不符。

第七，在法院强制执行的实践中，着眼于违法建筑的财产利益，为了最大程度实现申请执行人的权利，法院能通过拍卖、变卖的方式对违法建筑进行“现状处置”，由买受人取得违法建筑。虽然强制执行是公权力活动，但司法拍卖、变卖与通常买卖的交易规律没有实质差异，前者既然可为，后者当然不应无效，否则真的就是“只许州官放火，不许百姓点灯”。

第八，对违法建筑的公法管制只涉及建设行为及其事实后果，而以违法建筑为标的物的合同处于交易领域，其效力评价已超出公法管制的射程范围，与公法管制不再相关，故不能仅凭违法建筑来认定合同无效。

转自民事法律参考