来源：法信 律行天下
实践中对未进行所有权登记房屋的预查封的效力，以及商品房买卖合同裁判解除后预查封能否解除及排除执行，相关规定不甚明确，给审理此类预查封案件带来一定难度。本文以对未进行所有权登记房屋的预查封的法律效力为基础，整理了相关裁判规则和司法观点，供读者参考。
1.商品房买卖合同解除不必然导致预查封解除，出卖人享有的商品房所有权也不必然足以排除执行
——福建聚源房地产开发有限公司诉李国荣案外人执行异议之诉案
案例要旨：预查封的标的是被执行人基于合同而享有的预期利益，商品房买卖合同解除不必然导致预查封解除，出卖人享有的商品房所有权也不必然足以排除执行。
案号：（2019）闽06民终93号
审理法院：福建省漳州市中级人民法院
来源：《人民司法·案例》2019年第23期
【评论】
一、预查封效力所及范围及执行标的
案外人执行异议之诉是针对执行标的的审查，在预查封引发的案外人执行异议之诉案件中，执行标的即为预查封的对象。预查封源起于2004年2月10日最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》），但预查封的对象是土地、房屋，还是被执行人在履行合同过程中取得的可供执行的财产权益，（注：参见赵建华：“利用仲裁裁决规避对预查封房产执行的审查处理”，载《人民司法》2012年第6期。）《通知》未作明确规定。《通知》第16条后段规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”
可见，预查封的土地、房屋只有登记为被执行人名下，才能转为正式查封，成为执行标的，预查封状态下的土地、房屋因未登记在被执行人名下，尚不能成为执行标的。实践中，因开发商超容建设等自身原因引发的逾期办证、办证不能的合同纠纷案件不在少数。而预查封状态下，买受人作为被执行人，由于财务状况恶化，不会积极主张权利申请办证，甚至出现本案中的断供毁约而被出卖人解除合同。多数情况下，预查封的土地、房屋并不能顺利登记至被执行人名下，所以，预查封的执行标的和效力所及范围具有不确定性。如果合同朝物权方向履行，被执行人基于合同而享有的物权期待权实现，预查封的土地、房屋登记至被执行人名下，该土地、房屋即成为执行标的。如果合同朝债权方向履行，出现解除等情况，出卖人基于合同而享有的债权期待权实现，即因解除合同而取得对出卖人的相关债权应成为执行标的。
结合《通知》第22条“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”的规定分析，预查封是一种预先性的限制登记，（注：参见张雪利：“房屋预查封后能否解除预售合同之法律分析”，载《法制博览》2018年8月（下）期。）即只能登记在被执行人名下，不能登记在他人名下，故预查封只是保全买受人作为被执行人根据合同可以取得的预期财产性利益，包括物权期待权和债权期待权，以防止其他主体对该财产性利益进行有害处分，损害债权人利益。本案中，聚源公司与林丽坚的商品房买卖合同在另案诉讼程序中被判决解除，但聚源公司并未将首付购房款向林丽坚、王炉金返还或交付法院执行，其以享有预查封房屋所有权为由排除执行，损害其他债权人利益，不应予以支持。
二、买卖合同裁判解除对预查封的影响
本案中，聚源公司同时提出了解除预查封的诉讼请求，而预查封的执行标的即为请求排除执行的标的，故该项请求与排除执行密切关联。如上所述，预查封系以合同权益为标的，而非直接以土地、房屋为标的，是否解除预查封，应当考虑被执行人预期的合同权益是否已经实现，而不是考虑土地、房屋的权属。聚源公司虽是案涉房产的所有权人，但由于预查封和强制执行的对象不是案涉房产本身，预查封是否解除，与其是否享有案涉房产的所有权无关，其据此请求解除预查封不应予以支持。问题是，预查封基于商品房买卖合同的签订，商品房买卖合同裁判解除后，预查封的基础已不存在，此时，能否解除预查封值得探讨。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》）第18条第2款规定：“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”故有观点认为商品房买卖合同被裁判解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人到期债权。（注：参见范莉、马云、许乐群：“预查封期间合同约定解除权行使及法律后果”，载2014年12月18日《人民法院报》。）笔者认为，商品房买卖合同解除并不必然导致预查封解除。
首先，对《规定》第18条第2款应结合第1款理解。该条第1款规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”，但书特指依合同约定保留所有权的第三人，即出卖人。根据体系解释，第2款依法解除合同的第三人，亦应是前款保留所有权的第三人。聚源公司与林丽坚未有保留所有权的约定，不适用该条款。
其次，《规定》第19条规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。该条规定了可以对尚未过户登记至被执行人名下的第三人的不动产进行查封，实际上再次肯定了《通知》中的预查封，只不过增加要求具备但书条件。本案中，聚源公司已分别从林丽坚和建行漳浦支行收取商品房买卖合同项下全部价款，不存在剩余价款的问题，法院预查封案涉房产具有法律依据。
第三，解除商品房买卖合同的行为本身并不违反预查封申请人的预期，该预期只是将被执行人根据合同可以取得的财产性利益往债权方向发展而已，并不包括预查封解除。如果该预期利益转化为确切的执行标的，预查封的目的已经实现，解除预查封则无损债权人利益。如果被执行人尚未从出卖人处取得债权，预查封不能解除。本案中，林丽坚、王炉金尚未取得预查封所保全的其在合同解除时应实现的财产性利益，即使商品房买卖合同已经解除，也不能必然导致预查封解除。
（摘自陈于伦：“因预查封引发执行异议之诉的裁判思路”，载《人民司法》2019年第23期，第59～62页。）
裁判规则
1.利用仲裁裁决规避人民法院对预查封房产执行的，该仲裁裁决不能产生对抗预查封的效力
——郭明艳申请执行姜玉蓝、朱丽娜等借贷及担保合同纠纷案
案例要旨：预售商品房未进行房屋所有权登记，人民法院可以预查封。预查封的效力等同于查封，涉案房产一经预查封，原房屋权利人（被执行人）即丧失对其进行实体性处分的权利。在预查封后，如被执行人与第三人通过仲裁裁决解除商品房预售合同，意图转移预查封房产，为法院处置该财产设置障碍，应认定该行为损害了其他债权人的利益，属于规避执行的行为，该仲裁裁决不能产生对抗人民法院对该房产进行预查封的效力。
审理法院：江苏省高级人民法院
来源：《人民司法·案例》2012年第6期
2.被执行人与案外人利用仲裁裁决规避对房产的预查封，仲裁裁决不能产生对抗法院对该房产进行预查封的效力
——江苏马会置业有限公司执行申诉案
案例要旨：在预查封后，如被执行人与第三人通过仲裁裁决解除商品房预售合同，意图转移预查封房产，为法院处置该财产设置障碍，应认定该行为损害了其他债权人的利益，属于规避执行的行为，该仲裁裁决不能产生对抗人民法院对该房产进行预查封的效力。
案号：（2011）苏执监字第009号
审理法院：江苏省高级人民法院
来源：《人民法院案例选》2013年第4辑（总第86辑）
3.被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，人民法院有权进行预查封
——甲公司对预查封执行异议案
案例要旨：人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。执行法院预查封商品房的行为并无不当。
来源：《民事审判指导与参考》2016年第6辑（总第65辑）
司法观点
关于预查封的商品房买卖合同解除问题
商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？
首先，关于预查封的效力是否等同于正式查封的问题。根据最高人民法院、国土部、建设部法发〔2004〕5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋。依据《通知》第十六第二款、第十八条的规定，预查封的效力等同于正式查封。
其次，在预查封情况下，房屋买卖合同能否解除。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。
因此，一旦该项请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。但根据《通知》第十四条第二款的规定：被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的（发生违约情形），在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。据此，在预查封情况下，只有符合法律规定的解除情形，才能允许当事人依据合同法第九十四条的规定，依法定解除合同。
（摘自最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考2017年第2辑（总第70辑）》，人民法院出版社2017年版，第215页。）
法律依据
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。