转自 “律行天下”
来源：无讼 文：颜玮
实践中，承租人在使用租赁房屋过程中，经常出现需要转租的情况，亦可能存在需要合伙、第三方（如占股公司、向外承包）经营等情形，这时将房屋并未完全由承租人占有使用。根据我国合同法规定，未经出租人的转租行为存在较大风险。如何判断他人占有使用是否为转租行为？而出租人对转租行为是否知情同意又该如何认定？
01
转租行为如何认定
司法实践中，承租人会抗辩其将房屋交由第三方使用并非转租行为，法院在认定承租人与第三方是否为转租关系时，并非仅仅着眼于协议名称，而主要基于以下几个判断标准：
1.协议中是否出现“租金”“租赁期间”等字眼
如泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第3525号案件中，法院认为“从《承包经营协议》的内容来看，该协议多次出现“承包经营租赁”、“承包租赁期间”、“租赁期间”、“租金”等字眼，从合同目的来看，张英等人系租赁好世界大酒店的客房部自行进行经营，因此，好世界大酒店的客房部系转租给赖火桂、庄伟忠、许汉荣、张英进行经营。北京市第二中级人民法院（2018）京02民终8924号案件中法院认为“一审判决考虑到五金经营者在与张燕云方的对话中，并未否定其与贾涛之间系租赁关系，且多次提到’租金’字眼，并参考联营合同约定的费用结算时间、计算方式等，认定贾涛与五金经营者之间实为租赁关系，并无不当，本院对于贾涛该项意见不予采纳”。
2.承租人是否有实际使用租赁物并参与经营管理的行为
上海市金山区人民法院（2015）金民三（民）初字第2259号案件中，本院认为“第三人辩称其与被告并非转租而是承包关系，理由为营业执照是被告的，本院认为，虽然目前由第三人以被告营业执照对外经营，但根据双方《商铺转租合同》的内容来看，被告与第三人真实意思并非由第三人以被告名义对外经营，而是由被告负责办理营业执照，第三人只是暂用被告营业执照而已，且实际经营中第三人又另外聘请了工作人员，因此，对于被告之辩称，本院不予采信”。北京市第二中级人民法院（2018）京0114民初6933号判决书中，法院认为“因梅家强的外甥柏友星与刘家国签订的《内部员工承包协议》，系出租人将房屋及以房屋为经营场所办理的营业执照一并租赁给承租人，承租人持营业执照在租赁房屋中实际经营，不存在将相关的资产或从业人员一并交给承租人管理等情形，不属于承包经营，应认定为带照租赁。”北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初6933号判决书中，法院认为“睿享居酒店以自己的名义与顾客签订入住服务合同、收取入住房费，并由睿享居酒店为顾客开具发票，即睿享居酒店与交易相对方发生权利义务关系，故可以认定“ZOME己美”项目的实际经营主体是睿享居酒店，而并非霍营宾馆。因此，霍营宾馆和睿享居酒店称双方之间系加盟关系的意见法院不予采纳” 。
3.承租人是否有定期定额收取租金的行为
如北京市第二中级人民法院（2018）京0114民初6933号案件中，法院认为“萨曙生与张洪鹏签订的《房屋租赁合同》，梅家强虽未作为出租人直接与张洪鹏签订该合同，但通过梅家强直接收取的张洪鹏租金数额与《房屋租赁合同》约定的租金数额吻合、张洪鹏直接使用梅家强承租的商业用房中的部分房屋等事实，足以认定梅家强是实际出租人”；北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初6933号案件中，法院认为“霍营宾馆将涉案租赁物中的部分房屋交予睿享居酒店经营“ZOME己美”项目，睿享居酒店定期向霍营宾馆支付固定收益，说明霍营宾馆并不承担“ZOME己美”项目的经营风险，也不参与经营利润的分配，因此，霍营宾馆与睿享居酒店之间的权利义务关系不符合合作经营的特征，但却完全符合租赁法律关系的特征”。
4.第三人通过其他方式使用租赁房屋是否符合常理
如重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初465号案件中，法院认为“结合《房屋租赁合同》中约定的租赁房屋用途和被告将租赁房屋用于经营麻将馆的事实，可以认定被告租赁房屋系用于盈利。现被告辩称其将租赁房屋中的部分免费提供给他人使用，并非转租，与常理以及被告盈利的目的不符，且被告亦未举示证据证明其主张，故本院对被告的辩解不予采信”。如广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终3654号案件中，法院认为“唐小红主张其并非转租而是合租，但是其在与案外人签订《协议书》时未向崔长竹进行披露，并且《协议书》中约定的租金也与涉案房屋租赁合同中约定的不一致，并不符合合租的特征，因此，对于唐小红的该抗辩，本院不予采纳”。
5.从立法本意角度考虑部分转租行为是否有损出租人的权益
如英德市人民法院（2015）清英法镇民初字第293号案件中，法院认为“根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定’承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同’。该条规定保护的是出租人在租赁物发生转租的情况时选任次承租人的权利，结合本案，被告继续承租着该楼的二至八层，仅一楼部分转租经营饭店（经营KTV系被告与他人合伙经营，并非转租），该楼并未被完全转租，仍在被告的有效实际控制之下，原告并未完全丧失其选任次承租人的权利。综上，本院不予支持原告的合同解除权”。
02
如何认定出租人对转租行为是否知情
司法实践中，部分案件中出租人声称因承租人未经其同意擅自转租因而要求解除租赁合同，也有部分案件中的次承租人诉请法院解除转租协议或认定该协议无效，理由是转租行为未经出租人同意。法院在认定出租人对转租行为是否知情时主要基于以下几点进行：
1.出租人在管理使用租赁房屋或其周边房屋时对转租行为是否应当知情
如南安市人民法院（2015）南民初字第8222号案件中，法院认为“被告新富豪酒店辩称其对雷朝、陈小明的转租行为并不知情，故而雷朝、陈小明与原告张自洪之间的转租行为无效，然而，被告新富豪酒店作为管理方，其辩称对雷朝、陈小明的转租行为不知情，本院不予采信”。
2.出租人在租赁协议中是否约定了相应条款可以合理解释为承租人具有转租权
如晋江市人民法院（2017）闽0582民初6231号案件中，法院认为“分析证据A4（与证据B1相同）房屋租赁合同的内容，可以认定被告向宏企公司承租涉案房屋等多套房屋的用途“商住经营”即为进行转租，证据B2是宏企公司对房屋租赁合同中被告有权转租所作合同目的解释而非事后追认，而且被告享有的转租权是概括性的权利，在租赁期内被告可以转租给不特定他人，而无须每一次更换次承租人就要重新征得涉案房屋产权人的同意”。北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初708号案件中，法院认为“陈永宁辩称《房屋租赁合同》第二条第2款约定了招租期，第八条补充条款约定了房屋改造，可见双方对对外转租和房屋改造是达成一致意见的。在本案审理过程中，郑睿对合同约定的“招租期”和“房屋改造”并未有明确解释，应视为对转租和房屋改造是同意的”。
3.次承租人向出租人支付租金，但应当存在其他佐证
如泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2348号案件中，法院认为“租赁合同履行过程中，被告将诉争店面转租给第三人吴好聪使用，原告提出对转租行为不知情，因原告庭审过程中自认其自2015年4月起均收到第三人吴好聪通过银行转账等方式支付的租金，且第三人提供的微信聊天记录也可佐证证实原告对转租行为是知晓的，故原告认为对转租行为不知情无合理依据，本院不予支持”。德化县人民法院（2017）闽0526民初3722号案件中，法院认为“虽然苏志春、庄娥、林晓虹有收到邱荣焕缴交的租金，但苏志春、庄娥、林晓虹均认为是邱荣焕为张少芳、杨锦灿代交纳，且邱荣焕至决定不经营生意时也认为其是与杨锦灿签订的租赁合同，只告知杨锦灿，没有告知苏志春、庄娥、林晓虹。张少芳、杨锦灿提供的录音材料未能证明苏志春同意其转租及签订书面合同的事实，故张少芳、杨锦灿辩称苏志春、庄娥、林晓虹知道且同意转租给邱荣焕依据不足，不予采信”。
4.承租人是否对转租行为故意隐瞒或虚构事实
如北京市第三中级人民法院（2016）京03民终10381号案件中，法院认为：“对于其提出吕忠晔明知其转租一节，从陈明康所提转租店面设置了明显的广告牌、吕忠晔及其母来过租赁房屋以及转租时间较长等事实推断，吕忠晔有可能对于租赁房屋存在转租有所知悉，但结合陈明康所提证据及樊文华的陈述等案件事实亦不能排除吕忠晔所称陈明康曾向其告知与同乡合作经营并非转租这一事实的可能性，故结合本案证据及相关事实，本院尚不能作出陈明康主张事实的存在具有高度可能性的确信，从而难以认定吕忠晔明知其转租而长期未提出异议的事实存在”。
03
转租协议因未经出租人同意,原租赁合同被确认解除或转租协议被确认无效的后果
相关法条：
《合同法》97条
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《合同法》58条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
司法实践中转租协议被确认无效或原租赁协议被解除的，一般认为承租人应当自行承担大部分甚至全部损失，包括向出租人承担违约责任，如无法退回押金及已支付房租、支付违约金、承担房屋空置期损失等，且还应向次承租人退回转让费，等等。次承租人也需要因未对房屋是否有权出租进行审查，按照过错比例承担部分损失。
擅自转租行为会为承租人或次承租人带来较高风险。在房屋租赁过程中，承租人首先应当审查房屋权属证明是否齐备，出租方是否有权出租等；若确实需要转租或由第三方占有使用的，应当在合同中进行明确约定（包括补充约定），或者获得出租人的书面同意。在租赁房屋之前，也可以获得该书面同意文件作为合同订立的条件，避免合同履行中的被动局面。
相关法条：
《合同法》第二百二十四条
【转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十五条
承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。
第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。
因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。
根据中华全国律师协会《律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务操作指引》31.1.1（10）条的归纳，转租协议的效力：
承租人未经出租人同意擅自将房屋转租的，该房屋转租赁合同无效，但出租人知道或者应当知道承租人转租且在6个月内未提出异议的除外。