【副标题】以《民法通则》到《民法典》的规范发展为基点
【作者】常鹏翱（北京大学法学院教授）
【来源】《法学家》2020年第5期“主题研讨一·民法典制度建构的学理研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：在我国大陆，有民法学理和司法实务把法律行为的可撤销与相对无效等同对待，这种等同论值得商榷。从根源上看，等同论扎根于无效等于法律行为效力瑕疵的观念，但从《民法通则》到《民法典》的规范发展来看，法律行为效力瑕疵形态已多元化，该认识的根基荡然无存。从内涵上看，等同论的容量不足，效力待定也应归入相对无效，但这种内涵扩张没有实益。从效用上看，等同论未顾及无效的全面形态，不仅无法与无效形成区隔，还占用稀缺的术语资源，产生不必要的概念混淆。
关键词：法律行为；效力瑕疵；可撤销；相对无效；绝对无效
《法学家》2020年第5期目录摘要（总第182期）
目 录
引 言
一、等同论与效力瑕疵多元化的规范布局相悖
二、等同论存在难以解决的包容性不足问题
三、无效相对性对等同论的根本冲击
结 语
引 言
在当前的规范语境下，法律行为的无效和可撤销是两个不同的法律术语，分别指向不同的效力瑕疵。从《民法通则》第58—61条、《合同法》第52—58条、《民法总则》第144—157条到《民法典》第144—157条的规定来看，这两者各有自成体系的规范系统，相互间不容混淆。在这种规范表达的基础上，我国民法学理有所发挥，不少著述把自始、当然、确定、绝对没有法律效力的无效称为绝对无效，把由撤销权人决定法律行为最终法律效力的可撤销称为相对无效。司法实务也基于可撤销法律行为的效力取决于当事人意志这一点，将其定性为相对无效，以与绝对无效相区别。这样一来，法律规定的法律行为无效就是绝对无效，可撤销则与相对无效划上了等号。这种认识把法律行为的可撤销等同于相对无效，为了论述简便，本文将其简称为等同论。
等同论在我国民法学中虽然没有一统江湖，但论者人数不少，适用度高，且由来已久。正如下文所见，《民法通则》颁布前的民法学理就有同样见解。在等同论未产生理论缺陷和实践障碍的前提下，保持其延续惯性，未尝不是凝聚共识的一种良好方式。然而，一经仔细分析，不难看出，把相对无效当成可撤销的同义词，不仅与我国有关法律行为效力瑕疵的规范布局不协调，且因其包容性不足而有先天的、无法弥补的缺陷，还因无效并不只有绝对无效的单一内涵，而失去其与无效对立存在的本有意义。鉴于上述问题，等同论不宜再存续，不宜再把相对无效当成可撤销的同义词，而是应把它们作为分别指称两种不同制度的法律术语。
一、等同论与效力瑕疵多元化的规范布局相悖
在无效相当于法律行为效力瑕疵的一元化观念下，等同论有其合理性。但从《民法通则》《合同法》《民法总则》到《民法典》的有关规定来看，我国的法律行为效力瑕疵具有多元化，包括无效、可撤销、效力待定等。在此背景下，再采用等同论，就与这种多元化的规范布局相悖，显然不妥。
（一）效力瑕疵一元化的学理溯源
在《民法通则》颁布前，我国民法学理普遍认为，法律行为有效的反面是无效，其内涵是指法律行为不符合有效条件，不能产生行为人预期的民事法律后果。至于现今大家耳熟能详的可撤销、效力待定等效力瑕疵，在其时并未成为公认的学理概念。在这种学理布局中，无效就是法律行为效力瑕疵的代表，即“无效＝效力瑕疵”，对此可称为效力瑕疵一元化。
其时的学理在表达形式上突出表现出效力瑕疵一元化的，是在无效这一根基概念之上，根据认定机制不同，再分为绝对无效和相对无效。所谓绝对无效，是说不待当事人主张或经法院裁判，法律行为自始不发生效力，无论何人，也无论对何人，都可以主张无效。这种无效属于当然的、绝对的、确定的无效，法律行为因违法而无效就是典型。所谓相对无效，是说法律行为要由当事人提出争议主张无效，并经法院确认，才成为无效，否则仍应作为有效来对待。这种无效属于可争议的、相对的、不确定的无效，法律行为因重大误解而无效属于典型。这样的表述没有出现可撤销的字样，但无论从当事人的意愿对法律行为效力的决定作用来看，还是从所涉及的法律行为的具体瑕疵形态来看，其时相对无效的内涵在实质上等同于现时的可撤销。
与上述表达形式有所不同，有著述虽然以含括了所有效力瑕疵情形的无效为统领概念，但在涉及欺诈、恐吓、恶意通谋、显失公平、强迫命令、重大误解的法律行为时，将它们定性为可撤销的法律行为，即在当事人提出争议并由法院撤销后才无效，并把相对无效当成其同义词。这种表达未在术语上明确区分绝对无效与相对无效，但在无效中为可撤销预留了空间，并将其等同于相对无效，实质上仍把可撤销当成无效的一类，结果与上述学理没有根本区分，仍表现了效力瑕疵的一元化。
还有著述在形式上未把无效当成与有效对立的唯一瑕疵形态，而是在无效之外增设了可撤销，使无效与可撤销并列，但实质上仍把可撤销作为无效的一类，即由当事人提出争议而由法院确认无效。换言之，可撤销的法律行为仍以无效为基调，只不过要由当事人来主张、由法院来确认而已，从而与任何人均可主张的无效有所差异。说到底，尽管这种表达把可撤销与无效并列分置，但无效仍属于根基概念，可撤销仍被归为相对无效，这仍然体现了效力瑕疵的一元化。
可以说，在《民法通则》颁布前，我国民法学理普遍持有法律行为效力瑕疵一元化的观念。而其时的绝对无效和相对无效，实质上分别对应现时的无效与可撤销。故而，把相对无效看成可撤销同义词的等同论，与效力瑕疵一元化的观念是匹配的。
（二）对前苏联民法学理的继受
从发展脉络上看，等同论应是继受原苏联民法经验的结果。原苏联民法学理把无效法律行为界定为不能产生法律行为通常引起的法律效果的法律行为，属于有效法律行为的对立面。无效法律行为分为两类，一是无意义的法律行为，即法律行为完全不能形成当事人所希望达到的法权后果而无效，无论当事人意愿如何，该行为自始无效；另一是可争议的法律行为，对此要由相关利害关系人请求法院认定，法院一经认定无效，该法律行为就自始无效，在认定前则有效。争议在此只是确定法律行为有无意义的一种方法，在无意义的法律行为是绝对无效的法律行为的前提下，把争议的法律行为称为相对无效的法律行为，更正确些。原苏联民法学理的这种认识与其民法典有关无效法律行为的规范布局是一致的。
两相对比，无论从话语表达方式，还是从制度实质内涵来看，在《民法通则》颁布前，我国民法学理中的相对无效与原苏联民法学理中的相对无效高度一致，应是师法后者的产物。
在苏联解体后，俄罗斯民法及其学理继受了法律行为的效力瑕疵一元化。《俄罗斯联邦民法典》第9章第2节的标题是“法律行为的无效”，其中第166条第1款将无效法律行为分为可撤销的法律行为和自始无效的法律行为。与此相应，俄罗斯民法学理认为法律行为有以违背法律秩序为目的等法定事由的，自始无效，这等同于绝对无效，而法律行为有误解等法定事由的，属于可撤销，它等同于相对无效；并认为这种分类较正确，因其依据的是客观标准，即无效法律行为的不同违法性程度。显然，这种认识与前苏联的民法学理完全一样。
（三）我国规范布局的多元化转向
在效力瑕疵一元化下，把相对无效当成可撤销的同义词，可与绝对无效联手穷尽可能的效力瑕疵，等同论因此没有问题。但我国法律规范的发展路径并未沿袭这种一元化轨迹，而是转向效力瑕疵多元化，无效不再是效力瑕疵的同义词，而是与可撤销、效力待定一样，只是效力瑕疵的一类。在此情况下，等同论已然失去其本有的意义。
具体而言，《民法通则》迈出了效力瑕疵多元化的初步，它把无效与可撤销并列，即“无效＋可撤销＝效力瑕疵”，这给可撤销与无效的实质分化提供了规范基础。这种分化的最主要表现，是可撤销不再以无效为制度起点，在理解时完全可把可撤销的法律行为看成以有效为导向的法律行为，而不是先在地就框定为无效。就此而言，这与可撤销属于“未定的有效（schwebend wirksam）”的德国学理观点完全契合。在此背景下，等同论无疑背离了上述规范布局。
《合同法》《民法总则》和《民法典》在效力瑕疵多元化方向上走得更远。它们对《民法通则》中的效力瑕疵制度进行了重新洗牌，不仅增设了效力待定这一瑕疵形态，还调整了无效及可撤销的法律行为类型，最终呈现出以无效、可撤销、效力待定为效力瑕疵主干的规范布局。在这种布局中，无效具有确定性，而可撤销与效力待定在效力状态上均不确定，属于法律行为或者能产生、或者不能产生当事人预期法律效果的摇摆状态，而对此能一锤定音的，均是特定的当事人。换言之，与无效的确定性相比，可撤销与效力待定均有悬而未决的共性，要由特定人决定法律行为的最终效力，相应的法律行为一旦被撤销或被否认，就将终局地确定无效；反之，若特定人认可法律行为的效力，它将确定有效。这意味着，可撤销和效力待定一样，均表明法律行为不满足得以生效的完备要件，决定权人对此可一锤定音。与无效相比，可撤销和效力待定更有“家族相似性”。正因此，在与《合同法》《民法总则》和《民法典》一样采用效力瑕疵多元化的德国法系，如德国、奥地利以及我国台湾地区，学理不会把相对无效作为可撤销的同义词。
二、等同论存在难以解决的包容性不足问题
仅因当事人能决定可撤销法律行为的最终效力，就把相对无效看成可撤销的同义词，无法涵盖在此方面与可撤销具有同质性的效力待定。而要扩容相对无效，使之也包含效力待定，则会面对体系悖论和效用不足的双重问题。等同论的正当性因此再度受到质疑。
（一）包容性不足问题及其解决方案
德国民法学理通常认为法律行为的无效具有绝对效力，这既表现为无效是当然的无效、本质上的无效，法院能依职权加以认定；还表现为任何人都能主张法律行为无效。此意义上，可把无效等同于绝对无效。与此不同，可撤销法律行为的效力不确定，只有特定的撤销权人能决定其最终的效力状态，包括法院在内的其他任何人都无这种决定权，这与绝对无效形成了鲜明反差。就此而言，将可撤销称为相对无效，自无不可。
特别要看到，《民法通则》未规定效力待定这种效力瑕疵，无效和可撤销构成效力瑕疵的两极，这种规范布局已然不同于效力瑕疵一元化。但在无效被认为是绝对无效的前提下，用相对无效来指代可撤销，看上去不仅能形象地把效力瑕疵进行二分，且对于相应规范的理解和适用，也不会产生消极影响。基于此，有学理在对《民法通则》进行规范解读时，继续秉持效力瑕疵一元化观念，把可撤销看成无效的内在分类，进而将其看成相对无效的同义词。有学理则与规范布局保持一致，在形式上区隔了无效与可撤销，但仍把相对无效当作可撤销的同义词。
不过，随着效力待定形态的加入，《合同法》《民法总则》和《民法典》在法律行为效力瑕疵上均呈现出多元化的布局。在此情况下，仍以相对无效来指称可撤销就会发生疏漏。因为效力待定与可撤销同样属于不稳定的效力状态，相应的法律行为的终局效力同样取决于当事人的意志，与绝对无效均截然不同，但不能被相对无效包容，显然不周延。也就是说，在法律行为效力瑕疵多元化的规范布局下，只要把视角转向效力瑕疵的全局，不难看出，把相对无效作为仅与可撤销对应的同义词，存在包容性不足的明显欠缺。
解决这种不足的方案有二，一是放弃相对无效与可撤销的对应关系，二是扩充相对无效的内涵容量，把效力待定也放置进来。我国有法院采用了第二种解决方案，即在可撤销之外，把效力待定也扩容到相对无效之中，对由此产生的纠纷，在法院释眀后由当事人变更诉讼请求，这与法院可依职权主动干预的绝对无效形成鲜明对比。采用这种方案的最直接结果，是相对无效成了可撤销的上位概念，这从根本上打破了其二者的同义关系，它们之间也不再具有唯一的对应关系。不过，这并不妨碍相对无效与可撤销的紧密关联，我们仍能说可撤销能归为相对无效。
（二）解决方案的体系问题
上述的解决方案是用相对无效来包含绝对无效之外的其他效力瑕疵，其结果是在法律行为效力瑕疵中，形成绝对无效与相对无效的二分。从比较法上观察，这不仅与原苏联、俄罗斯民法中的法律行为效力瑕疵一元化模式看上去类似，与法国的合同效力瑕疵制度也基本雷同。但因为制度体系不一样，域外的这些经验无法为上述解决方案提供正当性支持。
前文已言，原苏联和俄罗斯民法中的法律行为效力瑕疵完全落脚在无效这一基点，并根据认定机制不同而有绝对无效和相对无效之分。在这种二分法中，看不到效力待定的影子，因为它们的相对无效法律行为包括了超越权能限制而实施的法律行为、年满14岁不满18岁的未成年人实施的法律行为，而它们在我国正是效力待定的法律行为。法国民法也以无效作为基点，再根据是违背公共利益还是个体利益，而有绝对无效和相对无效之分。前者是合同违背公共利益的效果，如客体不能实现、违反制定法的强制性规定、违反良好道德规范等，可由任何对合同无效有利害关系的人主张；后者是合同违背个人利益的效果，如当事人在缔约时没有行为能力、有误解等意思表示瑕疵、显失公平等，只能由受相对无效规范保护的人主张。若对法国的相对无效进行功能比较，可以看出它接近或类似于我们所说的可撤销及效力待定。
问题在于，无论在原苏联、俄罗斯还是在法国，绝对无效和相对无效是在无效这个大框架内进一步细分的结果。而我国并非如此，无效、可撤销和效力待定各成体系，相互间有根本差异。如可撤销的法律行为在撤销前有效，而效力待定的法律行为的效力不确定，它们完全无法融为一体。故在理解和适用时，只有各司其职才能各得其所。换言之，原苏联、俄罗斯与法国一样，采用的都是效力瑕疵一元化的布局，其中再予区分绝对无效和相对无效，已经属于调整精细化的表现。而我国是效力瑕疵多元化，既有的效力瑕疵分类比上述的二分更为精细，现在再回过头走它们的路线，实在是体系悖论。
其实，上述扩充相对无效内涵的解决方案，主要起到明确可撤销、效力待定有别于无效的作用，但对厘定这些瑕疵各自的内涵没有任何助益。而不借助相对无效的称谓，任由可撤销、效力待定外在于无效，不仅能明确其二者各自与无效的差别，还能辨析其二者之间的差别。对比而言，不把相对无效作为可撤销、效力待定的上位概念，反倒会比有相对无效这个上位概念的效用更高。相对无效的存在价值由此就有疑问。
而且，在效力瑕疵多元化的基础上，为了实现法律的精细调整，法律行为的效力瑕疵应以具体化和分殊化为常态，即明确无效、可撤销、效力待定等各类瑕疵，将它们与不同事由一一对应，以建立多层次的瑕疵制度。德国法就是这方面的典型，它有无效、可撤销、效力待定、相对不生效（relative Unwirksamkeit）等诸多瑕疵形态，各有不同构造和功效。在把无效界定为绝对无效的前提下，着眼于当事人影响法律行为命运的决定权，当然也可把其他效力瑕疵冠以相对无效的称谓，但这着实没有意义。正因此，在《德国民法典》颁布后，德国民法学理就未采用与原苏联、俄罗斯和法国法的相对无效内涵相同或类似的概念。我国民法的法律行为效力瑕疵布局与德国类似，在此局面下，若以相对无效来整合无效之外的其他效力瑕疵，并通过学理和实践来反复强化，很容易让人误认为这些效力瑕疵具有内在同质性，从而有悖于既有的制度设置。
（三）解决方案的效用问题
上述解决方案不仅在体系上有问题，在实际效用上也颇有疑问。把可撤销、效力待定归为相对无效，主要基于当事人意思对法律行为的终局效力起着决定作用，从而与无效截然区隔。若这样能穷尽所有的效力瑕疵形态，形成确定的二分法，倒也能体现相对无效的抽象概括作用。但它并无这样的功能，效用明显不足。
具体而言，即便从当事人意思最终决定法律行为效力的角度提出相对无效的概念，它和无效也不能全面含括其他的效力瑕疵形态。法律行为因缺乏批准这样的公法管制要件而对所有人均没有法律效力的未生效就是典型。比如，最高人民法院在总结既往司法解释经验的基础上，在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37条明确指出，法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，批准是合同的法定生效条件。未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效，它对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力，这与自始不发生法律效力的无效截然不同。不仅如此，上述意义的未生效是说法律行为因未被批准而暂时没有法律效力，一旦批准就可生效，这看上去与无效代理行为经由被代理人同意而生效的结构完全相同，理应属于效力待定。但仔细分析，就发现它们存在差异。在无权代理，被代理人是否追认，完全由其根据自己实际情况自由决定；限制行为能力人的法律行为、无权处分也是如此。而在因未批准而未生效的行为，其生效与否在形式上取决于审批机关是否批准。但审批机关作出批准或不批准的决定，实质上取决于该行为是否符合相应法律、行政法规的要求，只要符合要求，批准只是法律行为延时生效的程序要素，确定性相当高，而不像被代理人能否追认那样属于未定之天。未生效因此与效力待定存在差异。此外，未生效与可撤销的差异很大，自不待言。既然如此，未生效也就不能归为相对无效。
法律行为虽在当事人之间有效，但不得对抗特定人的相对不生效是另一典型。《德国民法典》第135—136条规定了这种效力瑕疵。据此，财产被查封之人处分查封财产，只要该行为没有其他瑕疵事由，就在转让双方之间有效，但对申请查封人不产生约束力，并只由该人能主张效力瑕疵。与此相当，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定，被执行人就已经查封的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人，也即该行为在被执行人和处分行为相对人之间有效，但相对于申请执行人无效。显然，与未生效一样，相对不生效也与当事人的意志无关，不能归为前述意义上的相对无效。
在未生效和相对不生效这两个反例的映衬下，可以看出，在法律行为效力瑕疵中，相对无效与绝对无效无法形成非此即彼的对立，其抽象概括作用也就没有太大的价值。
还要看到，强化绝对无效与相对无效的分类，还会固化我们的认识，约束我们的想象，以为法律行为的效力瑕疵是封闭的架构，从而会限制效力瑕疵形态的丰富度、多元化和发展性。其实，与其他法律制度一样，效力瑕疵制度受制于客观需求、实践发展和理论研究，只要这些制约因素发展变化，瑕疵形态就会发生改变，前述的不生效和相对不生效就属于适例。而且，从加强法律调整精准性的角度来看，根据不同利益状况设置不同的效力瑕疵，应是不二法门。照此目标前进，就会发现，即便在由当事人能决定法律行为最终效果的效力瑕疵类型中，除了可撤销和效力待定，还有下文将提到的仅由特定人可主张无效的其他情形。若只把可撤销和效力待定归为相对无效，并由此来与绝对无效区分，会在观念认识上产生一定的误导作用。这样就很难想象会有如此多的形态不同的效力瑕疵，也很难有力推动效力瑕疵制度的正向发展。
三、无效相对性对等同论的根本冲击
无效并不必然是绝对无效，在特定语境下，存在只有特定人才能主张无效的相对情形，这种情形使得无效具有双重面孔。既然无效有相对性的一面，就意味着把可撤销当成相对无效的等同论，失去了无效是绝对无效的定位坐标支持，是没有意义的。
（一）无效相对性的理论与实践
把相对无效看成可撤销的同义词，有其前提限定，即与其对立的无效法律行为在效力上必须有绝对性，它既能被法院依职权认定无效，也能被任何人主张无效。只有这样，无效才能与绝对无效划上等号，进而使只有特定人能决定其终局效力的可撤销法律行为呈现出相对性，可撤销才有相对无效之称。无效表明法律行为确定地没有法律效力，恒定性和终局性相当明晰，属于法律强制性地对意思自治进行的最大限度的约束，是对有瑕疵的法律行为的最严厉评判。而能对这种约束和评判提供正当性支持的，莫过于无效法律行为背离了公共利益，不仅社会公共秩序不给其提供庇护所，法律对此也无意赋予个体利益优于公共利益的地位。在无效法律行为的认定上，正是出于优先维护公共利益的需要，法院才能依职权判断，有权提出主张的人才会是任何人。再与可撤销进行对比，就能看出该正当化理由的合理性。因为从大面上讲，可撤销法律行为通常不涉及公共利益，即便涉及公共利益，也不能凌驾于意思自治之上，其终局效力取决于当事人。故可撤销的制度架构内设的是体现撤销权人个体利益的意思自治。
问题在于，把无效看成绝对无效的界定完全出自学理，法律规范对此并无明确表达。参阅《民法通则》《合同法》《民法总则》和《民法典》的相关规定可知此论不虚。这样一来，法律规定的无效是否必定是绝对无效，就留下再斟酌和可辨析的空间。再仔细观察法律所明确指向的无效法律行为，不难看出，它们并非完全出于维护公共利益的目的，也有涉及特定个体利益的情形。如《合同法》第52条第3项、《民法总则》第154条和《民法典》第154条规定，双方恶意串通损害第三人利益的合同无效，其目的显然旨在保护该特定第三人。对此情形还强调立基于维护公共利益的绝对无效，显得有些牵强。正因此，我国有学理观点跳出把可撤销当成相对无效的同义词的认识，在无效内部提出了相对无效的分支，即并非当然无效，而是仅对特定人才无效；只有该特定人才能主张无效，而不是所有人均可主张无效。其实，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第6条对此早有相当明确的表达，它规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”该条规定旨在保护非完全行为能力人。与此目的相应，前述法律行为相对无效，能主张无效的只能是非完全行为能力人一方，而不能是对方。为了在概念上有所区隔，本文把这种相对无效称为无效相对性，以与作为本文分析对象的相对无效相区分。根据上述观点，在无效法律行为规范旨在保护特定个体利益时，只有该特定人才能主张无效，这与绝对无效形成了鲜明反差。
我国有不少法院也是从上述角度来认识无效相对性的，在司法实践中主要表现为：（1）对于恶意串通损害第三人利益的合同，只有利益受损的第三人能主张合同无效；（2）根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条，以土地承包经营权为标的的抵押无效，但只有合同相对人能主张；（3）发包违背民主议定程序的，只有符合法定人数的发包方的集体经济组织成员可主张土地承包合同无效，发包方、承包方及其他第三人均无权主张无效；（4）根据《物权法》第191条，未经抵押权人同意的抵押财产转让行为无效，但只有抵押权人可主张无效；（5）根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第16条第1款，承租人未经出租人同意转租房屋的，出租人自知道或应当知道转租的6个月内提出异议的，该转租合同可被认定无效，但只有出租人能主张无效。
（二）无效相对性的比较法考察
无效相对性的提出，实际上是从规范保护的利益类型层面，对无效法律行为规范进行了细分，即违背公共利益的为绝对无效，违背个体利益的具有无效相对性。从比较法的角度来看，这种见解在欧陆和东亚均不乏适例。
在德国，有著述通过全面考察无效法律行为的历史发展和现时经验，得出除了绝对无效，还有针对特定人无效（personalistisch orientierter Nichtigkeit）的结论。如根据《德国民法典》第134条，违背法律禁止性规定的法律行为无效，对此要根据规范目的判断，完全可能是仅由受保护的一方主张无效，另一方则无这种权利；违背善良风俗的法律行为无效（《德国民法典》第138条）也同样如此。
在奥地利，无效与可撤销是两类不同的效力瑕疵，但前者有绝对和相对之分。绝对无效（absolute Nichtigkeit）规范旨在保护公共利益，既可由法院依职权认定，也能由任何人主张。无行为能力人订立的合同、可追究双方当事人刑事责任的合同（如约定杀人的合同、约定贩毒的合同）就是绝对无效。与此对立的相对无效（relative Nichtigkeit）则与保护某一方个体利益的法律规定对应，只要该方主体不主张无效，法律行为对当事人和第三人并非无效，法院对此不能依职权来认定。暴利的法律行为、违背善良风俗的法律行为、违背禁令的法律行为均属于此类。虽然与可撤销一样，相对无效也体现了当事人的意思自治，但它们仍有区别，即相对无效的法律行为不应发生法律效力，不过只有受保护人对此才有决定权，且其主张没有期限限制；而可撤销以有效为导向，撤销权有3年期间限制。
在日本，民法所谓的无效通常指任何人均可主张的绝对无效，它表明法律行为因违背公共利益而自始无效。与此相对，在法律行为因意思表示错误而无效的场合，其规范目的不是为了补正因契约自由原则产生的偏差，而是为了保护意思表示者私人间的交易。故它是因私人利益的原因而无效的制度，只有表意人能主张无效，对方当事人或第三人均不能主张无效，这被称为相对无效。此外，为了保护无意思能力人，只有无意思能力人能主张法律行为无效，也属于相对无效。
在新中国成立前和现在台湾地区，学理向来把无效分为绝对无效和相对无效，前者包含了由任何人主张无效的含义，后者包含了对于特定人无效的含义。需要指出的是，上述学理通常以我国台湾地区“民法”第87条第1项的“不得以通谋虚伪意思表示的无效对抗善意第三人”的但书规定作为相对无效的适例，但其内涵是善意第三人主张该通谋虚伪的意思表示对其有效的，真正权利人不能主张该意思表示无效，故实为相对有效而非相对无效。相对无效的适例是与预告登记、查封相悖的处分行为。
由上可知，虽然上述地域的法律和学理有关无效相对性的表达并不完全一致，但它们均从规范功能和目的出发，在法律行为无效仅涉及个体利益的场合，只授予特定人主张无效的权利，无效因此不必然就是绝对无效。
综上所述，能看出无效相对性不同于绝对无效，它们的区别主要表现为：绝对无效等同于绝对无效、自始无效、当然无效，即法律行为自成立之始对所有人都没有法律约束力。且从理论上讲，这一点既无需有人主张，也无需法院认定。而在无效相对性，为了保护特定人，只有该特定人可主张法律行为无效，在该主张得到法院支持后，法律行为才没有法律约束力。这表明，无效相对性指向的法律行为被法律规范认定不应有法律效力，但法律规范同时附加了保护特定当事人的限制，只要该特定人不主张无效，其他当事人无权主张无效，法院也不能依职权认定无效。就此而言，这种无效确实与绝对无效存在差异。当然，在特定人主张无效并得到法院支持后，法律行为将自始对所有人确定无效、终局无效，与绝对无效的状态没有差异。
（三）无效相对性的独立地位
虽然无效相对性不同于绝对无效，但若它实质上不在无效范畴当中，而是可被其他形态的效力瑕疵替代，那它也无法对等同论产生相应的冲击。通过无效相对性与其他瑕疵的对比，可看出无效相对性具有独立地位，上述担心是不必要的。
首先，无效相对性不同于可撤销，它们的主要差别在于：（1）可撤销表明法律行为处于悬而未决的有效状态，在撤销前它是确定有效的，故其基点是有效，与此相关，一旦撤销权因除斥期间届满、抛弃等原因而消灭，可撤销法律行为将终局有效；无效的相对性则出于保护特定人的考虑，以特定人才能主张无效为基准，其是否主张、何时主张无效，完全由个人自治，法律不像对撤销权那样施加除斥期间的限制。（2）可撤销最终要么发展为确定有效，要么为确定无效，无论哪一种效力状态，对任何人都一样；无效相对性不同，它表明法律行为对特定人是无效的，且只有该人能主张无效。（3）法律在规定可撤销法律行为制度时，不仅会明确其事由，如因欺诈等导致的意思表示瑕疵，还会明确撤销权的分配，如《民法典》第148—149条规定受欺诈方有撤销权，故可撤销法律行为的法律适用确定性很强；无效相对性虽然也立足于具体法律规范，但法律并未指明哪一类无效法律行为具有相对性，在适用时要根据规范目的来考量，故其确定性相对较弱，需要学理和实务共同协力予以增强。
其次，无效相对性不同于效力待定，它们的区别主要如下：（1）效力待定是指法律行为既非有效也非无效，而是处于悬而未决的状态，其最终的效力状态取决于效力待定的障碍能否被清除；无效相对性则相对确定，即法律行为对该特定人没有约束力。（2）与可撤销法律行为制度一样，效力待定的法律行为规范具体明确，适用起来确定性强；而无效相对性的规范适用确定性较弱。
再次，无效相对性不同于未生效，因为后者是指法律行为处于对所有人均未生效的状态。而且，未生效与无效并不在同一层级，即便未生效的法律行为满足了批准这样的公法管制要件，也不意味着它就确定有效，还要看它是否存在无效事由。如根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第3条，审批机关批准的外商投资企业合同有法律、行政法规规定的无效情形的，要认定为无效。这样一来，对涉及批准等公法管制的法律行为进行效力判断时，要先看它是否满足管制要件，再看它是否无效；而在判断无效时，无效相对性就有适用的空间。
最后，无效相对性与相对不生效也不同，它们的区别主要如下：（1）相对不生效的适用范围有限，如在德国，它仅适用于处分查封财产、处分预告登记标的物等类型有限的处分行为；无效相对性则适用于所有类型的法律行为。（2）相对不生效的处分行为对受保护者而言是确定不生效的，但这不影响处分行为在直接当事人之间有效和对其他人有效，如A是B的债权人，B不清偿到期债务，A胜诉后申请法院强制执行，法院依法查封B的机器，一旦B把该机器转让给C，该行为在B、C之间有效，C取得了机器所有权，但该行为对A不生效，C的所有权对A也不能主张；而在无效相对性，在特定人主张法律行为无效后，该法律行为对任何人都是无效的。
总而言之，在无效相对性的冲击下，绝对无效无法涵盖无效的全部法律意义，无效并不必然等同于绝对无效。这样一来，从当事人决定法律行为最终效力的角度，把可撤销界定为相对无效，以区别于绝对无效，就完全失去了意义。而且，处于无效内部的无效相对性与相对无效的表达完全相符，用相对无效来指称无效相对性，是一种形象且准确的概念表达，既不会产生不必要的负面作用，还会使其具有实在意义的同时，启迪我们深化对无效的认识和思考。
结 语
在《民法通则》之前的法律行为效力瑕疵一元化的学理背景下，把相对无效当成可撤销同义词，有其合理性。但时过境迁，《民法通则》的规范布局转向效力瑕疵多元化，《合同法》《民法总则》和《民法典》持续秉持了这种布局，在此情况下，再坚守可撤销即相对无效的等同论，正当性就有所欠缺。正如我们所见，仅仅基于当事人意思可决定可撤销法律行为的最终效力这一点，把可撤销定位成相对无效，无法解释在此方面与可撤销同质的效力待定为何不能归为相对无效，等同论显然有包容性不足的缺陷。而这种缺陷又无法被克服，因为即便把效力待定也纳入相对无效的范畴，在体系上和效用上均有难以解决的问题。
更为重要的是，无效并不一定是既可由法官依职权判断，也可由任何人主张的绝对无效，它还包括仅限定为特定人才能主张的无效形态。这种形态通常称为相对无效，也即本文所称的无效相对性。这样一来，在“无效”这一表达保持不变的前提下，其内涵得以拓展，变形为“无效＝绝对无效＋相对无效”。显然，在无效未必是绝对无效的前提下，等同论把可撤销定性为相对无效，失去了与无效的区别意义。不仅如此，把相对无效看成可撤销的同义词，还过度占用术语资源，致使可由“相对无效”予以冠名的无效相对性要么无处安身，要么只能共同使用该同一概念，徒增思维负担和辨析成本。
无论如何，基于法律行为效力瑕疵多元化，特别是在无效不必然是绝对无效的前提下，相对无效是具有独特性的法律行为效力瑕疵，它不宜再充任可撤销的同义词，等同论不宜再存续。
转载自法学家杂志