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继承登记与继承权公证审查之异同

发布时间:2017/9/21 9:01:42 浏览次数:231 来源:


  随着2015年3月1日《不动产登记暂行条例》(以下简称条例)的实施,标志着不动产统一登记的立法进程正式启动。而后2016年1月1日正式颁布实施了《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称细则)。2016年5月30日颁布实施了《不动产登记操作规范(试行)》(以下简称规范)。

    以上法规的实施,代表着不动产登记正式进入了一个统一登记且适用统一规则的时代。由此引发了一系列的登记规则的变化,而其中最引人瞩目的就是继承类登记的规则变化。

    对于新实施的《条例》《细则》《规范》中的继承登记的办理的问题,除了引发了所谓继承权公证的废止与否的讨论以外,还有就是不动产登记机构应该如何自行审查的问题。目前不动产登记业内主要对此分成两种看法。一种是认为应该实质性审查,因为原来由公证机构和人民法院审查的责任已经转交给不动产登记机构了;另一种认为不动产登记机构还仍然是形式审查而已。

    笔者支持第二种形式审查的观点。我们可以先从不动产登记机构的职能和具体审查内容来分析,而后再与公证机构的继承权公证的办理做一下比较分析。

一、不动产登记机构的职责和继承登记审查内容

(一)、不动产登记机构的法定职责

1.《物权法》第12条规定:“登记机构应当履行下列职责:

(1)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;

(2)就有关登记事项询问申请人;

(3)如实、及时登记有关事项;

(4)法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”

2.《条例》第18条规定:“不动产登记机构受理不动产登记申请的,应当按照下列要求进行查验:

(1)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致;

(2)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致;

(3)登记申请是否违反法律、行政法规规定。”

3.第19条规定:“ 属于下列情形之一的,不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看:

(1)房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记;

(2)在建建筑物抵押权登记;

(3)因不动产灭失导致的注销登记;

(4)不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。

对可能存在权属争议,或者可能涉及他人利害关系的登记申请,不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。

不动产登记机构进行实地查看或者调查时,申请人、被调查人应当予以配合。”

由以上《物权法》和《条例》的规定我们可以看出,不动产登记机构的审查职责是以要件审查为主,询问为辅来进行。而至于《条例》第19条第2款规定之调查权的行使,笔者认为存在着以下几方面问题:

第一,有超越《物权法》法律授权的问题,《物权法》第12条仅授予了不动产登记机构就当事人的申请进行查验要件、询问当事人、要求当事人补充必要材料、实地查看四方面职权,并没有授予不动产登记机构自行调查的权利。因而《条例》第19条第2款的规定的调查权有违反上位法的嫌疑。

第二,从行政调查权的分类来看,从调查的目的上可以分成行政许可要件审查、监督检查、制裁证据调查三类。而从调查的强制性来区分可为任意性调查和强制性调查。所谓任意性调查,是指法律上没有提供保证手段,行政机关也不能强制实施,完全依赖相对人的同意与协助才能进行的调查。一般立法、或者行政许可的时候会运用到。所谓强制性调查,是指相对人承担必须接受调查的法定义务,如果拒绝调查,行政机关可以采取强制力保证行政调查的实施。强制性处罚多运用于行政监督和执法。而强制性调查因为往往会涉及到比如强行进入有关场所或者强行对相对人的人身及财产实施调查。因此此种都属于《立法法》第8条中必须由法律来规制的法律保留。因此行政法规是不能直接授权有此强制性调查权的。

条例》第19条规定的调查权仅规定了当事人有配合的义务,并没有规定强制性手段,所以综合判断属于任意性调查。目前在不动产领域中土地权属纠纷中有关于调查的规定,但是即使在《土地权属争议调查处理办法》第4条也仅规定了:“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作;对需要依法作出处理决定的,拟定处理意见,报同级人民政府作出处理决定。”《海域使用管理法》和《海域使用权争议调解处理办法》中也有类似的规定。因此可以得出,此类权属纠纷、调查工作并非不动产登记机构的法定职责,而应当是行政主管部门的职责,应当严格的区分行政主管部门和不动产登记部门的职责范围。

第三,即使单纯从《条例》第19条第2款的规定来看,调查权的行使也是有前提的,即“可能存在权属争议,或者可能涉及他人利害关系的”。而对于何种情况下属于有权属争议或者可能涉及他人利害关系的,并没有具体的法规予以明确,并且对于此种权利的行使是授权性的,即非法定职责,是不动产登记机构可以选择做还是不做,因此不能由此法条就推定出不动产登记机构有实质性审查当事人要件的义务。



(二)、继承登记审查的内容和方法:

1.《细则》第14条规定:“ 因继承、受遗赠取得不动产,当事人申请登记的,应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等,也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。”

2.《规范》1.8.6规定继承、受遗赠的不动产登记

因继承、受遗赠取得不动产申请登记的,申请人提交经公证的材料或者生效的法律文书的,按《条例》《实施细则》的相关规定办理登记。申请人不提交经公证的材料或者生效的法律文书,可以按照下列程序办理:

1.8.6.1 申请人提交的申请材料包括:

(1) 所有继承人或受遗赠人的身份证、户口簿或其它身份证明;

(2) 被继承人或遗赠人的死亡证明,包括医疗机构出具的死亡证明;公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明;人民法院宣告死亡的判决书;其他能够证明被继承人或受遗赠人死亡的材料等;            

(3)所有继承人或受遗赠人与被继承人或遗赠人之间的亲属关系证明 ,包括户口簿、婚姻证明、收养证明、出生医学证明,公安机关以及村委会、居委会、被继承人或继承人单位出具的证明材料,其他能够证明相关亲属关系的材料等;

(4)放弃继承的,应当在不动产登记机构办公场所,在不动产登记机构人员的见证下,签署放弃继承权的声明;

(5)继承人已死亡的,代位继承人或转继承人可参照上述材料提供;

(6)被继承人或遗赠人享有不动产权利的材料;

(7) 被继承人或遗赠人生前有遗嘱或者遗赠扶养协议的,提交其全部遗嘱或者遗赠扶养协议;

(8)被继承人或遗赠人生前与配偶有夫妻财产约定的,提交书面约定协议。

1.8.6.2 受理登记前应由全部法定继承人或受遗赠人共同到不动产所在地的不动产登记机构进行继承材料查验。不动产登记机构应重点查验当事人的身份是否属实、当事人与被继承人或遗赠人的亲属关系是否属实、被继承人或遗赠人有无其他继承人、被继承人或遗赠人和已经死亡的继承人或受遗赠人的死亡事实是否属实、被继承人或遗赠人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议、申请继承的遗产是否属于被继承人或遗赠人个人所有等,并要求申请人签署继承(受遗赠)不动产登记具结书。不动产登记机构可以就继承人或受遗赠人是否齐全、是否愿意接受或放弃继承、就不动产继承协议或遗嘱内容及真实性是否有异议、所提交的资料是否真实等内容进行询问,并做好记录,由全部相关人员签字确认。

1.8.6.3 经查验或询问,符合本规范3.5.1规定的受理条件的,不动产登记机构应当予以受理。

1.8.6.4 受理后,不动产登记机构应按照本规范第4章的审核规则进行审核。认为需要进一步核实情况的,可以发函给出具证明材料的单位、被继承人或遗赠人原所在单位或居住地的村委会、居委会核实相关情况。

而受理以后的审核环节,《规范》则进一步规定:“ 对已实现信息共享的其他申请材料,不动产登记机构可根据共享信息对申请材    料进行核验;尚未实现信息共享的,应当审核其内容和形式是否符合要求。必要时,可进一步向相关机关或机构进行核实,或要求申请人提交其他具有法定证明力的文件。

综合以上法规分析,均可以得出不动产登记机构在办理相关继承类登记时,仍然是以对申请人提供的要件在内容和形式上予以形式审查。不动产登记机构的工作人员仅能通过询问相关当事人并要求面签文书来确认继承不动产的归属,而非实质性审查的结论。


二、公证机构的法定职责和继承权公证的审查内容

(一)、公证机构的法定职责

1.《公证法》第6条的规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”

2.《公证法》第2条的规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

(二)、公证办理程序和审查的规定

1.《公证法》第27条规定:“申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况,提供真实、合法、充分的证明材料;提供的证明材料不充分的,公证机构可以要求补充。

公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。”

2.《公证法》第28条规定:“公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:

(1)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;

(2)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;

(3)提供的证明材料是否真实、合法、充分;

(4)申请公证的事项是否真实、合法。

第二十九条 公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当依法予以协助。”

3.根据司法部《公证程序规则》第27条规定:“公证机构可以采用下列方式,核实公证事项的有关情况以及证明材料:

(1)通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实;

(2)通过询问证人核实;

(3)向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料;

(4)通过现场勘验核实;

(5)委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。”

综合以上法律规定我们可以看出,公证机构办理的公证有两个核心内容,一是真实性、合法性。二是具有法定的核实权。根据《公证法》第31条的规定,如果不真实、不合法的公证事项,公证机构是不能予以出具公证书的。因此这也是在民事活动中为什么公证文书具有法定证据效力和公信力的根本之所在。

(三)、继承权公证的审查

1.根据中国公证协会2009年出台的《办理继承公证的指导意见》第3条的规定:“第三条 当事人申请办理继承公证,应当提交下列材料:

(1)当事人的身份证件;

(2)被继承人的死亡证明;

(3)全部法定继承人的基本情况及与被继承人的亲属关系证明;

(4)其他继承人已经死亡的,应当提交其死亡证明和其全部法定继承人的亲属关系证明;

(5)继承记名财产的,应当提交财产权属(权利)凭证原件;

(6)被继承人生前有遗嘱或者遗赠扶养协议的,应当提交其全部遗嘱或者遗赠扶养协议原件;

(7)被继承人生前与配偶有夫妻财产约定的,应当提交书面约定协议;

(8)继承人中有放弃继承的,应当提交其作出放弃继承表示的声明书;

(9)委托他人代理申办公证的,应当提交经公证的委托书;

(10)监护人代理申办公证的,应当提交监护资格证明。

本条所称“死亡证明”,是指医疗机构出具的死亡证明;公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明;人民法院宣告死亡的判决书;死亡公证书。

本条所称“亲属关系证明”,是指被继承人或者继承人档案所在单位的人事部门出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明;基层人民政府出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明;公安机关出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明;能够证明相关亲属关系的婚姻登记证明、收养登记证明、出生医学证明和公证书。”

2.根据《办理继承公证的指导意见》第5条的规定:“公证机构办理继承公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:

(1)当事人的身份是否属实;

(2)当事人与被继承人的亲属关系是否属实;

(3)被继承人有无其他继承人;

(4)被继承人和已经死亡的继承人的死亡事实是否属实;

(5)被继承人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议;

(6)申请继承的遗产是否属于被继承人个人所有。”

3.而《办理继承公证的指导意见》的第6、7条的规定,公证机构还应当对出具亲属关系证明、死亡证明和财产权属(权利)凭证原件进行重点核实,并应当向出具的单位进行核实。

在第8条中还规定了公证机构审查询问当事人时,对法定继承人的审查还包含尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者女婿;在继承人以外有无依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人或者对被继承人扶养较多的人,有无需要为其保留遗产份额的胎儿。

4.《办理继承公证的指导意见》第15、16条中还明确规定了公证机构必须审查法定继承人是否有丧失法定继承权的问题。

综上可见,公证机构在办理继承公证时,其对办理继承事项的真实性、合法性审查的程度和要求与不动产登记机构是完全不同的。

三、不动产登记机构自行审查继承登记的实践运用

根据《规范》1.8.6的规定,如果当事人没有提供继承公证书或者生效法律文书来申请继承登记的,应该按照申请人提供材料、不动产登记机构受理和审核这三大步骤来进行,其中最重要的就是不动产登记机构受理这一步骤了。

不动产继承登记业务自行审查时,其要件的复杂性是远超提供继承公证书或者生效法律文书的。在受理的时候需通过查验资料和询问当事人来判断是否符合受理条件,其主要可以分成三方面的材料。

(一)死亡证明

按照《规范》的规定,死亡证明有三种法定形式:医疗机构死亡证明、公安死亡证明、法院宣告死亡的判决,而《规范》中所谓“其他可以证明被继承人或受遗赠人死亡的材料”目前仅有死亡公证书了。

(二)全部继承人的证明

《规范》明确规定,所有继承人或受遗赠人与被继承人或遗赠人之间的亲属关系证明 ,包括户口簿、婚姻证明、收养证明、出生医学证明,公安机关以及村委会、居委会、被继承人或继承人单位出具的证明材料,其他能够证明相关亲属关系的材料等。但是在实践中,由于在社会经济的发展,人口流动性非常大。原来依靠村委会、居委会或者公安部门来出具亲属关系证明的难度越来越大,并且即真伪难辨,又对其出具的证明是否包含全部继承人是很难判断的。更何况继承人还可能是非亲属的尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者女婿、以及是否有胎儿这种需要保留份额的。此类涉及更深层次审查的内容其实是超越了不动产登记机构的能力的。

(三)全部继承人签署继承协议

根据《细则》第14条的要求,不管原产权人是否留有遗嘱,如没有提供继承权公证书或者人民法院生效法律文书来证明继承权归属的,均需要全部法定继承人来确认其效力,或者签署《关于不动产分配的协议》。因此办理一笔继承类的业务,可能会涉及到大量的当事人。当事人如果不能共同到场,还得办理相应的公证委托书,或者必须办理放弃继承权的公证。而当事人身份的核对和签署也非常考验不动产登记机构的业务能力。

对于不动产登记机构来说,可以在能力范围内处理一些简单无纠纷的继承登记,而关系复杂或者有纠纷的继承问题,还得依靠公证机构和人民法院来解决。

四、未来不动产登记中继承公证的发展趋势



对于在未来不动产继承登记中是否会取消公证其实是一个伪命题。笔者从以下几个方面予以分析:

(一)无论是《细则》第14条还是《规范》中其实并没有取消对继承公证的使用。而只是将原来人民法院和公证的双选项变成了增加一个不动产登记机构自行审查的三选项而已。

(二)通过历年的不完全统计数据可以看出,人民法院处理继承纠纷的案件与公证机构处理继承事项的比例为10%对90%的比例。如果将全部的90%的继承类事项转嫁给不动产登记机构自行处理的话,会成为不动产登记机构不可承受之重,最终的结果是登记错误率的增加和办事效率的降低,相应的纠纷也随之增加。而不动产价值量大和维权难是显而易见的,老百姓也不会成为最终的获益者。

(三)公证员的专业性特征明显,根据《公证法》第18条的规定,公证员必须通过国家司法考试,属于与人民法官、人民检察官、律师三大法律职业并重的法律职业之一。其法律知识和专业素养远超不动产登记机构的工作人员。而根据本文中对不动产登记机构和公证机构审查的异同比较可以得出,对于最终保障继承人的合法民事权益,提供不动产登记效率,降低不动产继承登记的纠纷中,公证机构的作用是不可替代的。




综上所述,在办理继承登记时,不动产登记机构无论是采用人民法院的生效法律文书、公证书、还是当事人自行提供相应的要件,其审查的原则还是以形式审查为主。虽然从表面上看,两个机构在办理继承类业务时,都是以当事人提供相关材料申请来启动,但是由于公证机构因其法定职能、从业人员的专业性等优越性还有对继承公证审核核对的程度等方面的不同,其拥有不动产登记机构所不具备的种种优势。在未来的不动产登记发展中,公证仍然是不动产登记中重要的具有法定证明力的重要材料,具有不可替代的重要作用。